Muchas familias empresarias firmaron un poder preventivo «por si acaso» cuando sus padres empezaron a hacerse mayores. Cinco años después de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, conviene comprobar si ese poder preventivo sirve de verdad a la empresa familiar o si, llegado el momento, dejará participaciones, avales y operaciones en espera de una autorización judicial.
1. Qué es un poder preventivo y por qué importa en una empresa familiar
Desde el 3 de septiembre de 2021, fecha de entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, la incapacitación judicial ha desaparecido y el Código Civil da preferencia a las medidas de apoyo que decide la propia persona. Entre ellas, la propia ley destaca la importancia de los poderes y mandatos preventivos. El poder preventivo admite dos modalidades: el poder que funciona desde el primer día y contiene una cláusula para que subsista si el poderdante llega a necesitar apoyo (art. 256 CC), y el que solo nace para ese momento, cuya entrada en juego se acredita conforme a lo que el propio poderdante haya previsto (art. 257 CC). En ambos casos se otorga en escritura pública y el notario lo comunica al Registro Civil (art. 260 CC).
En una familia empresaria el poder no es un trámite doméstico. Quien lo firma suele ser el socio de referencia, el que avala la financiación y el que tiene la última palabra en la junta. Si un día no puede decidir, el poder es lo que permite que la empresa siga funcionando sin abrir un procedimiento judicial de provisión de apoyos, porque la autoridad judicial solo interviene en defecto o por insuficiencia de las medidas voluntarias y de la guarda de hecho (art. 255 CC). Por eso conviene leerlo con la misma atención con la que se prepara el plan de sucesión de la empresa familiar.
2. El riesgo del poder general: las reglas de la curatela
El punto crítico está en el artículo 259 del Código Civil. Cuando el poder preventivo comprende todos los negocios del otorgante, es decir, cuando es un poder general, el apoderado queda sujeto a las reglas de la curatela en todo lo que el poder no haya previsto, salvo que el poderdante haya dispuesto otra cosa.
Esa remisión no es neutra. El artículo 287 del Código Civil exige autorización judicial al curador con funciones de representación para, entre otros actos, enajenar o gravar inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, valores mobiliarios no cotizados y bienes o derechos de especial significado personal o familiar; para disponer a título gratuito; y para dar o tomar dinero a préstamo o prestar aval o fianza. Las acciones de una sociedad familiar no cotizada encajan de lleno en esa lista, porque la ley les atribuye la consideración de valores mobiliarios (art. 92.1 LSC). Las participaciones de una limitada no tienen el carácter de valores (art. 92.2 LSC), pero, a nuestro juicio, las de la sociedad de la familia difícilmente escaparán de la categoría de derechos de especial significado personal o familiar. Lo mismo ocurre con el aval personal que el fundador presta a los préstamos de la empresa.
La disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021 somete a la nueva regulación los poderes otorgados antes del 3 de septiembre de 2021, pero excluye para ellos los artículos 284 a 290 del Código Civil, entre los que está la autorización judicial del artículo 287. Así lo recordó la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en su Resolución de 4 de noviembre de 2022. El riesgo se concentra, por tanto, en los poderes generales firmados después de esa fecha que no excluyeron expresamente las reglas de la curatela, y en los que se firmen a partir de ahora sin esa previsión.
3. Cuando el apoderado es el hijo que va a suceder
Cuando el apoderado es un hijo, y en particular el que ya dirige el negocio, entra en juego el artículo 251 del Código Civil, que prohíbe a quien presta apoyo intervenir cuando en el mismo acto actúe en nombre propio o de un tercero y exista conflicto de intereses, así como adquirir por título oneroso bienes de la persona apoyada o transmitirle bienes por igual título. Piénsese en una ampliación de capital en la que el hijo suscribe y, a la vez, vota en nombre de su padre, o en la compra de participaciones al fundador para ordenar el relevo.
Esas prohibiciones pueden excluirse en las medidas voluntarias, pero solo si el otorgante lo hace expresamente en el propio documento. La exclusión no tiene por qué ser un cheque en blanco: el artículo 258 permite al poderdante fijar órganos de control, instrucciones, salvaguardas frente al conflicto de intereses y mecanismos de revisión. Con varios hijos incorporados, puede exigirse para determinados actos la firma de dos apoderados o el visto bueno de un hermano ajeno a la gestión, para que el poder no genere tensión entre ramas, algo especialmente delicado cuando cada hijo dirige su parcela de la empresa familiar.
4. Quién sustituye al apoderado
El artículo 261 del Código Civil establece que el ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de encomendar actos concretos a terceros, y que las facultades que tienen por objeto la protección de la persona no son delegables. La consecuencia práctica es que el apoderado preventivo no puede sustituirse con carácter general en otra persona: solo cabe que encargue actos concretos.
La continuidad tiene que resolverla el propio poderdante al otorgar el poder: designando apoderados sucesivos o de reserva y fijando su orden de actuación.
5. Casos en los que un poder bien diseñado marca la diferencia
Donde más se nota la diferencia entre un poder genérico y uno pensado para la empresa:
- El fundador conserva la mayoría del capital y la sociedad necesita aprobar cuentas, nombrar administradores o reorganizarse. En una limitada, el socio solo puede hacerse representar en junta por las personas que enumera la ley, entre ellas quien ostente poder general en documento público con facultades para administrar todo su patrimonio en territorio nacional (art. 183.1 LSC), requisito que el poder preventivo debe cumplir.
- Hay una operación en marcha, como una ampliación de capital, la venta de una rama de actividad o la entrada de un inversor, que no puede esperar a una autorización judicial.
- El fundador avala personalmente la financiación de la empresa o de sus filiales y hay que renovar, sustituir o cancelar esas garantías.
- La familia tiene una sociedad patrimonial o una holding familiar con inmuebles que hay que vender, hipotecar o arrendar a largo plazo; el artículo 287 incluye los arrendamientos por plazo inicial superior a seis años.
Hay algo que ningún poder preventivo resuelve: el cargo de administrador. El poder permite actuar en nombre del fundador como socio y como titular de su patrimonio, pero no convierte al apoderado en administrador de la sociedad. El nombramiento de administradores corresponde a la junta (art. 214.1 LSC). Si el fundador es administrador único, la continuidad de la gestión se resuelve en los estatutos y en la configuración del órgano de administración, no en la notaría.
6. Por qué no conviene esperar
La objeción más frecuente es que todavía es pronto. En realidad ocurre al revés: el poder preventivo es una medida que la persona adopta en previsión de lo que pueda pasar (art. 255 CC), y el notario debe valorar la capacidad del otorgante al autorizarlo, como recuerda la Resolución de 4 de noviembre de 2022 antes citada. Cuando la necesidad de apoyo ya se ha presentado, puede ser tarde para elegir quién actuará y con qué límites, y lo que queda es la guarda de hecho o las medidas judiciales (art. 255 CC).
Firmarlo tampoco supone apartarse. En la modalidad del artículo 256 el poderdante sigue decidiendo con normalidad, y en la del artículo 257 el poder ni siquiera entra en juego hasta que se produce la situación prevista. Para el hijo que no sabe cómo plantearlo en casa, ese es el argumento: no se trata de quitarle el mando, sino de que nadie decida por él sin sus instrucciones.
7. Qué revisar
Si en la familia ya existe un poder preventivo, la revisión gira en torno a cuatro preguntas: cuándo se otorgó, antes o después del 3 de septiembre de 2021; si es general y excluye o no las reglas de la curatela; si contempla el conflicto de intereses del apoderado que también es socio o sucesor; y si designa apoderados de reserva. Si no existe, el momento de redactarlo es ahora, y no de forma aislada: el poder debe leerse junto con los estatutos, los testamentos y, si lo hay, el protocolo familiar.
Ese es uno de los puntos que analizamos en el diagnóstico de los ocho bloques con el que abrimos los trabajos de empresa familiar: un documento breve que identifica qué está previsto y qué no, y que el fundador puede leer con calma antes de decidir.
